Proyecto antievasión: los cambios clave que propuso Hacienda a las divisiones, fusiones y reorganizaciones de empresas

La atención del mundo legal y tributario se ha enfocado esta semana en el análisis de las indicaciones ingresadas por Hacienda al proyecto que refuerza el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes, hoy en discusión en la comisión del ramo del Senado y que implica el mayor monto de recaudación dentro del denominado pacto fiscal, con el equivalente a 1,5% del Producto Interno Bruto (PIB).

Y si bien hasta el momento la discusión se ha centrado en la mantención de la Norma General Antielusión (NGA) en sede judicial y en los cambios a la gobernanza del Servicio de Impuestos Internos (SII), el set de enmiendas también aborda otros temas cruciales para las empresas y sus asesores tributarios.

Una de las principales se refiere al nuevo tratamiento que se le da a las reorganizaciones empresariales, donde Teatinos 120 acordó con los asesores de los senadores mantener algunos temas que refuerzan la facultad del SII de oponerse al valor de ciertas operaciones, pero también cedió en otros.

A modo de contexto, el proyecto original del Ejecutivo establecía que el servicio podría aplicar la facultad de tasación (o sea, de proponer métodos contables distintos a los utilizados por el contribuyente y, en consecuencia, cobrar más impuestos por una operación) para las reorganizaciones empresariales, así como divisiones y fusiones tanto nacionales como internacionales.

Asimismo, el texto original planteaba como uno de los requisitos para que el SII no tasara las operaciones que estas se realizaran bajo una "legítima razón de negocios".  O sea, aquella que tenga por finalidad mejorar o facilitar las condiciones del negocio, así como obtener ventajas competitivas; financiamiento; la eliminación o mitigación de costos o riesgos; aumentar la capacidad productiva o de presencia en el mercado; optimizar la administración o cualquier otra finalidad similar y que, en cualquier caso, sea distinta a la meramente tributaria

Lo que cambia

Hacienda propone eliminar la referencia a la legítima razón de negocios como requisito para no tasar transacciones como las divisiones y fusiones de empresas tanto a nivel local como internacional, como estaba en el texto original.

Eso sí, pone como condición para aquello que se mantenga el costo tributario de los activos en la sociedad que absorbe a la otra, en las sociedades que nacen por la división o en la que recibe el aporte de uno o más activos y no se originen flujos efectivos de dinero para el aportante.

A su vez, Hacienda mejora la redacción del artículo que detalla las situaciones en que no se podrá limitar la facultad de tasación del SII: en casos de reorganizaciones empresariales, incluyendo fusiones o divisiones que impliquen el traslado de la propiedad de bienes, acciones o derechos, situados en el país, a entidades domiciliadas o residentes en países o territorios de baja tributación (o paraísos fiscales) o que según la legislación extranjera estén liberados de llevar contabilidad según normas de general aplicación.

Lo que sigue

El Ejecutivo mantiene que la legítima razón de negocios será requisito para no aplicar la facultad de tasación en casos de conversión del empresario individual o el aporte de activos de cualquier clase, realizados por personas naturales o jurídicas, asignados dentro del territorio nacional.

También, dicho requisito se mantiene para otros procesos de reorganización internacionales que produzcan efectos en bienes, acciones o derechos situados en el país. Aquí, las exigencias copulativas serán la legítima razón de negocios; que no se originen flujos de dinero para el aportante y que se mantenga el costo tributario de los activos que se transfieren, asignen o aporten por la reorganización; que se haya cumplido con las exigencias legales de la jurisdicción extranjera que corresponda; y que se mantenga o no se afecte la potestad tributaria en Chile. Esto último se refiere a que un posterior aporte o transferencia de activos sean susceptibles de ser gravados en Chile.

Analistas valoran enmiendas, pero hay dudas

La socia de Tax & Legal de PwC Chile, Loreto Pelegrí, valora que se modificara la facultad de tasación para fusiones y divisiones, ya que "no son enajenaciones, sino transmisión de derechos y obligaciones y asignación de derechos preexistentes, respectivamente, con lo que basta que no existan flujos de dinero y que se mantengan los valores tributarios para que el SII no pueda tasar dichas reorganizaciones".

Si bien valora que se eliminara la exigencia de una legítima razón de negocios para las fusiones y divisiones, la socia de Mizon Abogados, Javiera Céspedes, explica que para todas las reorganizaciones diferentes de una fusión o división el proyecto exige que se mantenga una potestad tributaria chilena en un futuro: “Este requisito no queda muy claro y, creemos, le entrega mucha discrecionalidad a la autoridad tributaria, para entender cuándo se cumpliría”.

Una visión similar expone Evelyn Sepúlveda, socia de Lembeye: “Si se trata de reorganizaciones internacionales que producen efectos sobre bienes situados en el país, sólo inhibirán la facultad de tasar del SII cuando no se afecte la potestad tributaria de Chile. Eso sí, este último concepto es bastante ambiguo, por lo que podría ser complejo de acreditar”.

A la abogada del Estudio Palma, Valentina Walker, le parecen “bien” las indicaciones en el sentido de que el proyecto ha ido recogiendo algunas de las recomendaciones de los expertos, aunque las enmiendas “siguen buscando ampliar las posibilidades del SII de revisar las reorganizaciones, por lo que hay que ser cuidadosos en subjetivar tanto esta facultad”.

"Es fundamental que la reforma proporcione una certidumbre tributaria sólida y objetividad, para permitir a los contribuyentes tomar decisiones estratégica más confiables para sus negocios", complementa Paula Abugattas, socia de AVC Partners.

El socio de BH Abogados, José Luis Hormazábal, destaca que con las indicaciones se mantenga el criterio hoy vigente respecto a las condiciones para ejecutar divisiones o fusiones de sociedad sin exigir una legítima razón de negocios.

“Las indicaciones van en el sentido correcto, al permitir que los contribuyentes puedan acreditar el valor de sus operaciones a través de distintos métodos de valorización lo cual, a su vez, permite que puedan dar cuenta de racionales financieros, económicos, jurídicos y comerciales que se tuvieron en consideración a la hora de perfeccionar una determinada operación”, agrega Mauricio López, socio de Recabarren & Asociados.

Más certeza para la NGA

El presidente de la Comisión Tributaria del Colegio de Contadores, Juan Alberto Pizarro, destaca que el proyecto de ley incorpore una definición de legítima razón de negocio, que permite delimitar "de mejor manera" una condición que debe entenderse en el contexto de la complejidad y dinámica de los entornos empresariales. "Sin embargo, la definición queda corta y sería conveniente incorporar como una legítima razón de negocio específica la sucesión empresarial, que no está y afecta al 80% de las empresas que son familiares y que pueden ver en riesgo su continuidad".

Definir claramente qué se entiende por legítima razón de negocios es uno de los ajustes que más valora el socio de Binatax, Sebastián Saavedra: “Esto facilita la toma de decisiones estratégicas y operativas en el ámbito corporativo. Sin embargo, en materia de legítima razón de negocios aún persiste un margen de incertidumbre, por lo que es imperativo definir este concepto con mayor claridad para beneficio de los contribuyentes”.

La definición de la legítima razón de negocios no solo tiene efectos en materia de reorganizaciones, sino también en la aplicación de la Norma General Antielusiva (NGA), explica el socio de Garnham Abogados, Patrick Humphreys: “El SII siempre podrá aplicar la norma en aquellos casos en que estime que se ha incurrido en elusión por simulación o abuso de las formas jurídicas, siendo tremendamente relevante el hecho de que se defina el concepto de legítima razón de negocios y que las indicaciones busquen regular de mejor manera la aplicación de la NGA”.